Cass. Crim. 7 janvier 2026, n° 24-87.222

Favoritisme : il n’est pas nécessaire que le marché ait été attribué pour que le délit soit constitué

Favoritisme – Avantage injustifié.

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Faits : Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres le directeur général d’une CCI intervient pour que les seuils du marché soient fixés en fonction des demandes d’un candidat puis finalement pour mettre fin à la procédure de passation en raison des irrégularités. Il est condamné pour délit dit de favoritisme (432-14 du Code pénal). En cassation ses moyens de défense sont rejetés notamment le fait que l’avantage injustifié n’aurait pas été caractérisé puisque la procédure n’a pas été menée à son terme.

Problématique : La Chambre criminelle de la Cour de cassation confirme sa jurisprudence sur les éléments constitutifs (matériel et moral) du délit d’octroi d’avantage injustifié dans la passation des marchés publics.

Considérant de principe : « … en constatant que le prévenu avait, ce faisant, méconnu les dispositions de l’article 1-II du code des marchés publics alors applicables, la cour d’appel a caractérisé un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics. 15. En troisième lieu, la détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme, fût-ce à la suite de son annulation à la demande du prévenu.16. En dernier lieu, la cour d’appel a caractérisé l’élément intentionnel du délit de favoritisme, dès lors que celui-ci résulte de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics, le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d’une infraction n’exonérant pas, en tout état de cause, l’auteur de cette dernière de sa responsabilité ».

Analyse : Au regard de l’élément matériel du délit de favoritisme la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme que les juges du fond doivent indiquer quelle est la disposition « légale ou réglementaire » qui a été violée et « ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics » : il est toutefois possible de se référer aux « principes généraux » régissant la passation des marchés publics (codifiés désormais à l’article L3  du Code de la commande publique) sans qu’il soit nécessaire de justifier d’une violation d’une disposition procédurale particulière.

Ensuite, la méconnaissance d’une telle disposition emporte, par elle-même, octroi d’un avantage injustifié : il importe peu comme en l’espèce que la procédure de passation n’ait pas été à son terme, fût-ce à la demande du prévenu (l’attribution du marché n’est pas un élément constitutif du délit : au demeurant le repentir actif du prévenu n’est pas une cause d’irresponsabilité pénale).

Enfin la Cour de cassation confirme sa jurisprudence sur l’élément moral du délit qui suppose que soit rapportée la violation des règles de la commande publique « en connaissance de cause » par le prévenu.

Expertises : Droit pénal des personnes publiques

Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 janvier 2026, 24-87.222, Publié au bulletin