Non-application de la procédure précontentieuse prévue par le CCAG FCS pour la contestation des pénalités infligées par l’acheteur au cours de l’exécution du marché

CE, 24 novembre 2025, n°497438, mentionné aux Tables

Exécution – Services – Contestation des pénalités – CCAG FCS

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Faits : En l’espèce, par une décision du 16 juin 2017, le directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) avait arrêté à la somme de 287 950 euros le montant des pénalités contractuelles dues par le titulaire dans le cadre du marché conclu entre eux pour la gestion multiservice et multi technique des sites de l’INPI.

Problématique : Est-ce que la procédure prévue par le CCAG FCS sur le règlement des différends a vocation à s’appliquer pour la contestation des pénalités ?

Considérant de principe : « 5. Il résulte des stipulations citées au point précédent de l’article 37 du CCAG FCS que, lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. En revanche, il résulte des termes mêmes de ces stipulations qu’elles ne s’appliquent pas lorsque l’acheteur entend infliger au titulaire des pénalités au cours de l’exécution du marché. Dans ce cas, si le titulaire ne peut contester ces pénalités devant le juge qu’à la condition d’avoir présenté au préalable une demande et s’être heurté à une décision de rejet, les stipulations de l’article 37 relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne sauraient lui être opposées. »

Analyse : L’article 37 du cahier des clauses administratives générales pour les fournitures courantes et services (CCAG-FCS) de 2009, applicable au marché en litige, dispose que tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet d’un mémoire de réclamation indiquant le montant des sommes réclamées, qui doit être adressé par le titulaire au pouvoir adjudicateur dans un délai de deux mois à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de deux mois à compter de la réception du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. À défaut, cela vaut rejet de la réclamation.

Ainsi, l’INPI soutenait que la société titulaire était forclose à demander la décharge des pénalités, faute d’avoir produit un mémoire de réclamation dans un délai de deux mois, conformément aux dispositions précitées. L’INPI avait, en l’espèce, notifié les pénalités à son cocontractant, qui les avait contestées par courrier. La cour a considéré que le courrier infligeant les pénalités avait fait naître un différend, tandis que la réponse du cocontractant constituait un mémoire de réclamation.

Dès lors, l’infliction de pénalités par l’acheteur au titulaire caractérise-t-elle un différend au sens des dispositions de l’article 37 du CCAG-FCS ?

Le Conseil d’Etat a défini le différend en ces termes : « L’apparition d’un différend (…) entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l’absence d’une telle mise en demeure, la seule circonstance qu’une personne publique ne s’acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à  caractériser l’existence d’un différend (…) » (CE, 22 novembre 2019, Etablissement Paris La Défense, n° 417752, mentionné aux Tables).

Or, ainsi que le relève M. le rapporteur public Nicolas LABRUNE dans ses conclusions, cette définition « ne correspond pas à la situation inverse dans laquelle l’acheteur prend une décision unilatérale à laquelle le titulaire est susceptible de s’opposer ».

Partant, le mode de règlement amiable des différends prévu à l’article 37 du CCAG-FCS de 2009 et par voie de conséquence, la forclusion, ne s’applique pas lorsque l’acheteur entend infliger au titulaire des pénalités au cours de l’exécution du marché.

À noter que les nouveaux CCAG de 2021 prévoient une procédure contradictoire spécifique, préalable à l’infliction des pénalités, distincte de la procédure de règlement des différends, sans mécanisme de forclusion, notamment à l’article 14 du CCAG-FCS de 2021 :

« 14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré. »

Expertises : Commande publique

Lien vers la jurisprudence et les conclusions du rapporteur public