Justification du manque à gagner dans le cas où le candidat parvient à démontrer qu’il avait une chance sérieuse de remporter le marché

CAA de Nantes, 4e chambre, 20 février 2026, n° 24NT03634, Inédit au recueil Lebon

Délégation de service public – Convention collective

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Faits : En l’espèce, il était question d’un marché de travaux conclu à prix global et forfaitaires ayant pour objet la construction d’une résidence étudiante. Le décompte général avait été signé avec réserves par le titulaire qui avait formulé une réclamation portant sur un triptyque « phare » des mémoires en réclamation :

Travaux supplémentaires :
Allongement des délais ;
Contestation des pénalités appliquées par le maître d’ouvrage.

Problématique : Comment distinguer des travaux simplement utiles de travaux indispensables ?

Faits : La communauté de communes Cœur de Nacre a engagé une consultation en vue de l’attribution d’une délégation de service public afférente à l’exploitation de son centre aquatique. L’activité confiée à la société attributaire avait ainsi pour objet la gestion et l’exploitation du complexe aquatique, qui comprenait notamment un bassin sportif de 25 mètres avec cinq couloirs de et accessoirement des espaces ludiques et de détente.

Problématique : Est-ce que la simple production d’un compte d’exploitation prévisionnel, qui mentionne tant les recettes d’exploitation que les charges supportées, produit au moment de l’offre, suffit à démontrer la réalité d’un préjudice ?

Considérant de principe : « Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si cette irrégularité peut constituer un avantage pour le candidat évincé. »

Analyse : La Cour qui s’est prononcée sur un renvoi opéré par le Conseil d’Etat s’inscrit dans un singulier contentieux dont la problématique principale tenait à l’application d’une convention collective par les offres des différents candidats et plus précisément les conséquences d’une erreur dans cette qualification. Ainsi, cette affaire avait déjà fait l’objet d’un arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes du 1^er décembre 2023, sous le n°22NT02445, qui a été annulé par le Conseil d’Etat par un arrêt CE, 23 décembre 2024, n° 491396, qui a renvoyé l’affaire devant la Cour.

Il est ainsi soutenu devant les juridictions administratives que le complexe aquatique ayant principalement une vocation sportive et ne comportant qu’accessoirement des espaces ludiques et de détente, son exploitation relevait de la convention collective nationale du sport et non de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels.

La cour en a déduit qu’une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si cette irrégularité peut constituer un avantage pour le candidat (CE, 10 octobre 2022, Société Action développement loisir, n° 455691, mentionné aux Tables). La cour administrative d’appel a ainsi jugé que la procédure de passation du contrat de délégation de service public était entachée d’irrégularité en tant que l’offre de la société attributaire méconnaissait la législation et la réglementation sociale en vigueur. Toutefois, la Cour administrative a rejeté la demande indemnitaire fondée sur les chances sérieuses de remporter le contrat en ce que le préjudice avancé était hypothétique car ne résultant que d’un compte de résultat prévisionnel, faisant apparaître les produits attendus, les charges supportées et les résultats « bruts » et « nets » qu’elle escomptait réaliser durant les cinq années d’exploitation, et ce malgré une attestation de son commissaire aux comptes s’y rapportant. Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt au motif pris que les éléments que la société avait produits ne se limitaient pas à faire apparaître un résultat « brut » mais comportaient aussi les autres données comptables précédemment mentionnées, et que la circonstance tirée de la crise sanitaire ne pouvait, à elle seule, remettre en cause la réalité du préjudice subi.

La Cour, par renvoi, après avoir rappelé que la société évincée était la seule à formuler une offre sur la base de la convention collective du sport, et donc que seule son offre était régulière, considère qu’elle avait des chances sérieuses de remporter le marché. Tenant compte de la position du Conseil d’Etat, la Cour considère que le préjudice, fondé sur le compte prévisionnel d’exploitation des années 2017 à 2021, établi le 25 octobre 2016, qu’elle avait joint à son offre, ainsi que sur une attestation de son expert-comptable, datée du 6 mars 2021, était justifié par ces documents. La Cour a toutefois tenu compte du fait que les résultats d’exploitation pour les années 2020 et 2021 auraient nécessairement été affectés par les effets de la crise sanitaire due à l’épidémie de Covid-19, qui a entraîné une fermeture du centre aquatique Aquanacre pendant environ neuf mois et des contraintes d’exploitation particulières. Au final, sur le seul fondement d’une erreur d’application de la convention collective faite par tous les candidats sauf un, la Cour a condamné la communauté de communes Cœur de Nacre à verser une somme de 154 euros, portant intérêt à compter du 16 septembre 2020.

Expertises : Commande publique

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