Les pénalités de retard ne peuvent consister en un critère de choix des offres

CAA de Nancy, 4e chambre, 10 février 2026, n° 22NC00252, Inédit au recueil Lebon

Pénalités de retard – Critères de choix des offres – Passation

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Faits : Afin de parvenir aux objectifs fixés par le schéma directeur territorial d’aménagement numérique, adopté en 2011, visant à résorber les  » zones blanches  » et à assurer un débit de connexion satisfaisant, le département de la Haute-Saône a décidé d’entreprendre la construction de points de raccordements mutualisés (PRM). Par un avis d’appel public à la concurrence du 9 août 2013, le département a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert, en vue de l’attribution d’un marché public de travaux à bons de commande ayant pour objet la mise en œuvre d’infrastructures de télécommunication. L’article 6 du règlement de la consultation précisait que pour apprécier la valeur des offres au titre du critère  » Délais « , le pouvoir adjudicateur appréciait le montant des pénalités proposé par chaque candidat en raison du retard dans l’exécution des prestations.

Problématique : Le pouvoir adjudicateur peut-il fixer un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations ?

Considérant de principe : « En dernier lieu, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre. En outre, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté. »

Analyse : Dans le présent arrêt, la cour administrative d’appel de Nancy fait application du principe retenu par le Conseil d’État dans un arrêt CE, 7ème – 2ème chambres réunies, 9 novembre 2018, n°413533, dans les termes suivants :

« 4. Considérant qu’un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre »

En effet, il est admis qu’un sous-critère relatif aux pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution du marché ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution ni d’évaluer la qualité technique de leur offre.

Expertises : Commande publique

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